VI. Intensidad de la causa y correlación de la medida

Constatada la concurrencia de las causas establecidas en el ET art. 82.3 para la inaplicación de condiciones de trabajo, surge el interrogante relativo a la intensidad de la causa habilitante del descuelgue. Sin ánimo de dar fórmulas cerradas, pero sí ideas-guía, puede repasarse un breve ramillete de resoluciones que han incidido sobre la materia e fechas cercanas.

Gradualidad.– Parece lógico entender que la causa no precisa la misma entidad para justificar, por ejemplo, un despido colectivo que para justificar un descuelgue de convenio que, a la postre, sólo implica un cambio temporal en las condiciones de trabajo (TS 17-5-05, EDJ 108914). De cualquier forma, durante el período de consultas que regula el ET art. 82.3 corresponderá al empresario informar y razonar la concurrencia e intensidad de la causa en relación con el funcionamiento de la empresa.

Finalidad.– Como ha establecido el Tribunal Supremo, la mejora de la situación de la empresa deviene en el punto de referencia para la justificación de las razones o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que el empresario debe apoyar su decisión de modificar condiciones de trabajo (TS 2-3-2009, EDJ 25633 y 16-5-11, 114229.También AN 28-5-212, EDJ 97633).

Fiscalización.– Dado el alcance de las modificaciones que se van a efectuar en las condiciones de trabajo que venían disfrutando los trabajadores, y dado que la decisión modificativa del empresario se va a concretar en la inaplicación de un convenio colectivo estatutario, resulta lógico mantener que no hay una discrecionalidad absoluta del empresario para la inaplicación, sino que esa decisión debe fundarse en la concurrencia de las causas que alega, así como a la demostración de que las mismas afectan o pueden afectar de forma negativa a su competitividad, su productividad o a la organización del trabajo en la empresa (AN 28-5-2012, EDJ 97633, y 19-3-13, EDJ 27943).

Justificación.– De esta forma y según el criterio del TS (TS 2-3-09, EDJ 25633 y 16-5-11, EDJ 114229), no es la crisis empresarial, sino la mejora de la situación de la empresa el punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa, lo cual permite concluir que el nivel de exigencia probatoria para este tipo de modificaciones de las condiciones de trabajo, será sustancialmente inferior a las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Problemas y mejora.– Sobre la base de tales condicionantes, la AN 19-3-2013, EDJ 27943) entendió que en tanto que el empresario había demostrado la concurrencia de las causas que alegaba, las modificaciones operadas en el régimen retributivo de sus trabajadores le ayudarían a mejorar su competitividad, su productividad y su organización del trabajo. En la sentencia citada, el Tribunal consideró probado que las empresas estaban en situación económica negativa al haber acreditado pérdidas actualizadas causadas por una retracción grave del mercado del transporte, que había provocado la pérdida de algunos clientes importantes, así como una reducción significativa de su actividad. La Sala estimó que concurrían causas económicas y productivas que justificaban la medida impuesta, consistente en una reducción retributiva proporcionada con su situación económica y productiva

De lo expuesto hasta este punto en relación con los condicionantes para la inaplicación del convenio, pueden extraerse los siguientes criterios:

• Concurrencia de alguna de las causas que enumera el ET art. 82.3, económicas, técnicas, organizativas o de producción;
• Acreditación por el empresario de la concurrencia de la/s causa/s que alega.
• Prueba de la adecuación entre la intensidad de la causa y las medidas propuestas. La adopción de esas medidas modificativas de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de aplicación, ayudarán a mejorar la competitividad, productividad y adaptabilidad de la empresa a las exigencias del mercado.

La adecuación en este caso, supone la acomodación de la medida adoptada – el descuelgue-, al fin que persigue el empresario que consiste en garantizar la estabilidad de su empresa, que podría verse seriamente dañada si se mantuviesen las condiciones de trabajo que venían aplicándose a los trabajadores.

Adecuación.- Esta postura se ve avalada por la exigencia contenida en el RD 1362/2012, de 27 de septiembre (EDL 2012/203912), por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivo, art. 20.k. Conforme a este artículo, el empresario debe identificar el número y la clasificación profesional de los trabajadores afectados por la inaplicación de condiciones de trabajo del convenio colectivo en vigor, además, si la inaplicación afecta a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, por provincia y comunidad autónoma, de forma que si el empresario no tuviera que demostrar la adecuación entre la necesidad empresarial y la medida propuesta, no tendría sentido que suministrara tanta información, siendo suficiente con acreditar la concurrencia de la causa alegada¹.

Además, el art. 22 del citado RD al regular la decisión de la Comisión sobre la solicitud de inaplicación, establece que la decisión que se adopte debe primero pronunciarse sobre la concurrencia de las causas alegadas por el empresario para la inaplicación del convenio colectivo (económicas, técnicas, organizativas o de producción) y si aprecia la concurrencia de esas causas, es cuando debe pronunciarse sobre la inaplicación de las condiciones de trabajo, para lo cual debe valorar su adecuación en relación con la causa alegada y sus efectos sobre los trabajadores afectados.

En relación con este principio de adecuación de las medidas propuestas al fin perseguido, señala el laudo arbitral de 29 de julio de 2013 (expediente seguido ante la CCNCC 9/2013), que ese principio no impide la concurrencia conjunta de medidas de flexibilidad externa (suspensiones de contratos) e inaplicación de condiciones de trabajo, pero sí obliga a tener presente el lapso temporal que transcurre entre la adopción de ambos tipos de medidas, lo que obligará, si el espacio temporal es escaso, a la adopción de una decisión de de inaplicación de menor intensidad y de menor duración que la solicitada, en virtud de la aplicación de la razonabilidad y proporcionalidad que deben concurrir.

Proporcionalidad aplicativa.– La proporcionalidad exigida ha de mantenerse no sólo en el momento en que el empresario proponga la medida modificativa, sino también a la hora de aplicarla, cuidándose de no modificarla con respecto a la negociada durante el período de consultas. En tal caso, como señala algún pronunciamiento judicial, aun tratándose de una medida globalmente menos perjudicial para la plantilla “al no basarse el cambio en una circunstancia sobrevenida, pone en cuestión la proporcionalidad de su propuesta”, lo que lleva a considerar que la propuesta llevada al período de consultas carecía de proporcionalidad, puesto que finalmente la propia empresa la rebajó, vaciando así de contenido real la previa negociación (AN 21-6-13, EDJ 113464 ).

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